20 de março de 2014

Desvio de função: servidores batem à porta do Judiciário para pedir diferenças salariais


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O edital de abertura do concurso público, que é considerado a “lei” do certame, descreve a habilitação exigida para o exercício dos cargos e as atribuições correspondentes. Contudo, nem sempre o aprovado é designado para exercer as atividades legalmente previstas para o cargo que assumiu. Nessas hipóteses, fica configurado o desvio de função.

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “apenas em circunstâncias excepcionais previstas em lei poderá o servidor público desempenhar atividade diversa daquela pertinente ao seu cargo”.

Conforme lição de José Maria Pinheiro Madeira, “embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido” (Servidor Público na Atualidade).

Para o autor, é inadmissível que o servidor exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, mesmo levando-se em conta o número insuficiente de agentes públicos. Segundo ele, o servidor tem “o direito de exercer as funções pertinentes ao cargo que ocupa, devendo a ilegalidade ser corrigida pelo Poder Judiciário, se acionado”.

Diante de tantos casos que chegam ao Poder Judiciário, em abril de 2009, o STJ editou a Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” A partir de então, esse entendimento tem sido aplicado por diversos juízos e tribunais.

Retorno

Mas nem sempre as ações ajuizadas dizem respeito à questão financeira. Em agosto de 2013, a Quarta Turma julgou o caso de um servidor do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que desejava simplesmente exercer as atribuições pertinentes ao cargo para o qual foi nomeado (RMS 37.248).

Ele foi aprovado para escrevente técnico judiciário em 1988, contudo, exercia a função de contador judicial – à qual foi designado por meio de uma portaria no mesmo ano em que tomou posse – havia mais de 20 anos.

Antes de entrar na Justiça, tentou retornar ao cargo de origem pela via administrativa, sem sucesso. O mandado de segurança impetrado também foi denegado pelo TJSP. Aquele tribunal considerou que a designação do agente público para o cargo de contador judicial não foi ilegal, nem mesmo violou direito líquido e certo.

Em seu entendimento, o provimento foi fundamentado pelo interesse público, já que o servidor tinha adquirido muita experiência no cargo, e pelo fato de não haver outra pessoa para exercer aquela função sem prejuízo da qualidade do serviço.

Remuneração inferior

No recurso para o STJ, o servidor argumentou que, além de não ter formação em contabilidade, recebia remuneração inferior à de contador judicial, o que, segundo ele, viola os princípios da legalidade, da moralidade e da discricionariedade.

Com base no princípio da legalidade, o ministro Mauro Campbell, relator do recurso, afirmou que “o administrador deve agir de acordo com o que estiver expresso em lei, devendo designar cada servidor para exercer as atividades que correspondam àquelas legalmente previstas”.

Quanto ao caso específico, ele considerou que, apesar do número insuficiente de servidores na contadoria judicial, não é admissível que o escrevente técnico judiciário exerça atribuições de um cargo, tendo sido nomeado para outro. Em decisão unânime, a Turma determinou o retorno do servidor ao cargo de origem.

Diploma

Em outubro do mesmo ano, a Segunda Turma negou provimento ao recurso de um servidor do Paraná que pretendia continuar em cargo de nível superior, no qual atuava havia mais de 20 anos, apesar de ter sido aprovado em cargo de nível médio (RMS 43.451).

Quando ingressou no serviço público, em 1987, ele afirmou que possuía diploma de nível superior e isso foi suficiente para que assumisse o cargo de agente profissional – que exige essa qualificação.

Por meio de processo administrativo disciplinar (PAD), foi constatado que o servidor somente se formou em economia no ano de 2007. O PAD deu origem à decisão administrativa que, em 2011, reenquadrou-o no cargo de origem.

No mandado de segurança impetrado no Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), o agente disse que a administração não poderia mais sindicar e rever o seu enquadramento, porque havia ocorrido a decadência.

O tribunal de segunda instância discordou e afirmou que a administração pública tem o poder-dever de sanar eventual ilegalidade existente, “não estando o ato de revisão, neste caso, sujeito a prazo prescricional”.

Reenquadramento

Segundo o relator do recurso no STJ, ministro Humberto Martins, “está correto o entendimento do tribunal de origem, já que se afigura como caracterizado o ilegal desvio de função por parte do servidor”.

Ele ressaltou que a jurisprudência do STJ orienta que o desvio de função não pode outorgar o direito ao reenquadramento. Além disso, quanto ao processo administrativo, o ministro verificou que foi dado o direito de defesa ao servidor.

“Não há falar em enriquecimento ilícito por parte da administração pública, porquanto nada obriga que o recorrente desenvolva atividades de nível superior, uma vez que o seu enquadramento correto está adstrito ao nível médio”, concluiu Humberto Martins.

Indenização de transporte

Embora o desvio de função não implique direito ao reenquadramento ou à reclassificação, quando o servidor exerce funções alheias ao cargo que ocupa, deve receber o pagamento das diferenças remuneratórias.

Com base nesse entendimento, a Quinta Turma reconheceu que um servidor que atuava como oficial de Justiça deveria receber, de forma retroativa, o pagamento de indenização de transporte correspondente ao período em que esteve em desvio de função (RMS 27.831).

O ocupante do cargo de escrevente juramentado foi inicialmente lotado na comarca de Iconha (ES). Em 2006, ele foi deslocado para Conceição da Barra, no mesmo estado, pois o quadro de oficiais de Justiça precisava de pessoal para dar cumprimento ao grande número de demandas pendentes.

No exercício das atividades de oficial de Justiça, passou a receber a indenização de transporte prevista na Lei Complementar Estadual 46/94, já que utilizava o próprio veículo para executar os serviços externos.

Contudo, em 2007, o pagamento da verba foi suspenso e, além disso, foi iniciado procedimento administrativo para reposição ao erário dos valores que já tinham sido pagos.

Negativa ilegal

O servidor apresentou pedido administrativo para receber os valores até então descontados, mas a administração negou, sob o fundamento de que a vantagem é devida apenas aos ocupantes do cargo de oficial de Justiça.

Inconformado, ele impetrou mandado de segurança com o mesmo intuito e o caso chegou ao STJ. O escrevente afirmou que a negativa de pagamento da indenização de transporte foi ilegal. Sustentou que “não constitui pressuposto para a indenização o exercício de cargo efetivo de oficial de Justiça, mas sim o efetivo exercício das atividades inerentes ao cargo de oficial de Justiça”.

A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso, deu razão ao servidor quanto à pretensão de continuar recebendo a indenização de transporte, “enquanto perdurar o exercício das funções atinentes aos oficiais de Justiça, ainda que não seja titular do aludido cargo”.

Imposto de Renda

De acordo com o ministro Castro Meira, já aposentado, “a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função ostenta nítida feição salarial, razão por que sobre ela incide o Imposto de Renda, por representar acréscimo patrimonial, base de incidência tributária”.

A mesma posição foi adotada pela Segunda Turma, em março de 2013, no julgamento do recurso especial de um servidor público que buscava o afastamento da incidência do Imposto de Renda sobre valores recebidos por reconhecido desvio de função, entre os anos de 1987 e 1999 (REsp 1.352.250).

Os ministros debateram a respeito da natureza jurídica dos valores pagos ao servidor –salarial ou indenizatória?

Para o ministro Humberto Martins, relator do recurso especial, “quando há desvio de função, caso a remuneração da atividade exercida seja maior do que a da atividade para a qual foi contratado, pode o trabalhador requerer a equiparação salarial”.

O relator explicou que a remuneração recebida com a equiparação tem nítida feição salarial, pois remunera o serviço que foi prestado em igualdade de condições, embora tenha sido o trabalhador contratado para função diversa.

“Reconhecida a natureza salarial da parcela, sobre ela incide o Imposto de Renda, já que representa acréscimo patrimonial, hipótese de incidência tributária”, concluiu Humberto Martins, no que foi acompanhado pelos demais ministros da Turma.

Auxiliar de enfermagem

A União bem que tentou, mas não conseguiu reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que reconheceu o desvio de função de auxiliares operacionais de serviços diversos que exerciam o cargo de auxiliar de enfermagem (AREsp 68.451).

Para a União, tinha ocorrido a prescrição prevista nos artigos 1º e 2º do Decreto 20.910/32, os quais dispõem que as dívidas da União, dos estados e dos municípios prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, inclusive restituições ou diferenças.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, concordou com o TRF1 quanto à ocorrência de desvio de função. Por essa razão, aplicou a Súmula 378 do STJ, que garante ao servidor o recebimento das diferenças salariais.

Quanto à prescrição, o ministro se baseou no texto da Súmula 85 do STJ para afirmar que, “em se tratando de desvio de função e não havendo negativa do direito reclamado, o servidor não tem direito apenas às parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação”.

Carga horária


Por meio do Decreto 4.345/05, foi fixada a jornada de 40 horas semanais para os servidores civis do Paraná. Para não contrariar legislação que estabelece jornada de 24 horas semanais para os técnicos de radiologia, devido aos riscos que a atividade causa à saúde, o decreto estabeleceu que as horas restantes fossem cumpridas em atividades administrativas, que não causam risco à saúde.

Para os ministros da Sexta Turma, essa situação não configurou desvio de função (RMS 23.475).

Após o aumento da carga horária, os servidores do estado impetraram mandado de segurança perante o TJPR, mas tiveram a pretensão negada.

No recurso para o STJ, eles defenderam que o decreto fere o direito de exercer suas funções em jornada de 24 horas semanais, “compatíveis, assim, com as atividades que desenvolvem”.

Sustentaram que a exigência prevista no decreto – de complementação das 40 horas semanais com outras atividades – caracteriza desvio de função, conforme previsto na Lei 7.394/85.

Oportunidade e conveniência

Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do recurso, o Decreto 4.345 não extrapola os limites da lei. “A fixação da jornada de trabalho é tema sujeito aos critérios de oportunidade e conveniência do poder público”, disse.

Ela explicou que, embora a lei federal tenha estabelecido jornada de trabalho de 24 horas para os técnicos de radiologia – por ser uma atividade prejudicial à saúde –, isso não significa que o servidor que exerce essa função não possa, nas horas restantes para complementar a carga de 40 horas semanais, desenvolver tarefas correlatas. 
Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

11 de março de 2014

Telefonia tem novo regulamento para proteger consumidores. Procon Goiás orienta sobre a norma


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A telefonia, um dos setores que mais apresenta problemas juntos aos órgãos de defesa do consumidor, vai ganhar um novo regulamento para proteger quem contrata seus serviços. A norma foi aprovada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e deve ser publica no Diário Oficial da União nos próximos dias.
Diante das constantes queixas registradas no Procon Goiás sobre o tema, o órgão considerou importante informar aos clientes das empresas sobre o que muda com o regulamento. É válido ressaltar que as cobranças indevidas lideram a lista das mais reclamadas pelos consumidores junto ao órgão estadual de defesa do consumidor.

O objetivo do Regulamento Geral dos Direitos do Consumidor de Serviços Telecomunicações é aumentar a transparência nas relações de consumo e ampliar os direitos de quem utiliza telefonia fixa e móvel, internet e televisão por assinatura. As prestadoras do serviço de telefonia terão prazos de 120 dias a 18 meses para implementação do sistema.  Para elaborar o regulamento foi levado em consideração os principais problemas registrados pelos consumidores.

Confira as principais novidades do regulamento, publicadas no site da Anatel:

1) Cancelamento automático: o consumidor poderá cancelar seu serviço por meio da internet ou digitando uma opção no menu na central de atendimento telefônico da prestadora, que terá no máximo até dois dias úteis para processar o cancelamento automático. O cancelamento também poderá ser realizado por meio do atendente, e nesse caso deverá ser imediato. A operadora deverá fornecer o número do protocolo ao consumidor e a conversa deverá ser gravada;


2) Contestação de cobranças:  sempre que o consumidor questionar o valor ou motivo de uma cobrança, a empresa terá até 30 dias para lhe dar uma resposta. Caso isso não ocorra, a prestadora deve automaticamente corrigir a fatura ou devolver em dobro o valor questionado. O consumidor poderá questionar faturas com até três anos de emissão;

3) Crédito de celular pré-pago passará a ter valide mínima de 30 dias: todas as recargas de telefonia celular na modalidade pré-pago terão validade de 30 dias. Atualmente são oferecidos créditos com períodos de validade inferior. As operadoras deverão ainda oferecer duas outras opções de prazo de validade de créditos: 90 e 180 dias. Estas opções devem estar disponíveis tanto nas lojas próprias como em estabelecimentos que estão eletronicamente ligados à rede da operadora. A prestadora deverá avisar o consumidor sempre que seus créditos estiverem na iminência de expirar;

4) Promoções passam a valer para todos, novos e antigos assinantes: qualquer um – assinante ou não – tem direito a aderir a qualquer promoção que for anunciada pela operadora, na área geográfica da oferta. Caso já seja cliente, o interessado em mudar de plano precisa ficar atento sobre eventual multa decorrente da fidelização do plano atual;

5) Mais  transparência na oferta dos serviços: antes de formalizar a contratação de qualquer serviço, as operadoras deverão apresentar ao potencial cliente, de forma clara e organizada, um sumário com as  informações sobre a oferta, como exemplo:  se o valor inicial é ou não da promoção (quanto ela vale e qual será o valor do serviço quando ela terminar), quanto tempo de demora até a instalação do serviço, o que está incluído nas franquias e o que está fora delas e quais velocidades, mínima e média, garantidas para conexão, no caso de internet;

6) Contrato, faturas antigas e históricos de consumo poderão ser baixados pela internet:  com o uso de senha individual, os consumidores terão acesso via internet às informações mais importantes sobre sua relação com a operadora, entre elas: as faturas e relatórios detalhados de consumo dos últimos seis meses. O consumidor tem direito a acessar suas informações até seis meses depois de eventual rescisão do contrato;

7) Acesso a protocolos e gravações do atendimento pelo site da operadora:  Pela internet, o consumidor também terá acesso ao histórico de todas as demandas como reclamações, pedidos de informação, solicitações, etc. Também será possível solicitar a cópia das gravações de atendimentos realizados por meio da central telefônica;

8) Mais facilidade na comparação de preços: o regulamento prevê que todas as operadoras, de todos os serviços, deverão disponibilizar em forma padronizada, os preços que estão sendo praticados para cada serviço, bem como as condições de oferta;

9) Fim da cobrança antecipada: atualmente, algumas operadoras fazem a cobrança da assinatura dos serviços antes de eles serem utilizados pelos consumidores. Com o novo regulamento, a cobrança só poderá ser feita após a fruição dos serviços, assim se o consumidor quiser cancelar o serviço no meio do mês, pagará sem sua próxima fatura apenas o valor proporcional ao período em que efetivamente usou o serviço;

10) Pós-venda: outra novidade diz respeito ao pós-venda. Todas as empresas de telefonia ficam obrigadas a resolver as dificuldades dos usuários nas lojas das marcas em qualquer loja;

11) Unificação de atendimento no caso de combos: os consumidores de pacotes combos (que unem telefonia fixa, banda larga e TV por assinatura) poderão resolver o problema  de qualquer um  em uma única central de atendimento telefônico. (Com informações da Anatel e do Procon Goiás)

Fonte: Portal de Notícias Regionais – Rota Jurídica.
  

Candidata com gravidez de alto risco consegue na Justiça autorização para realizar prova de concurso em data diferente da prevista em edital


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Uma mulher com gravidez de alto risco conseguiu na Justiça autorização para realizar, em data diferente da prevista em edital, prova de aptidão física de concurso público realizado pela prefeitura de Goiânia. A candidata foi classificada na prova objetiva para o cargo de Agente de Apoio Administrativo, mas não fez a avaliação seguinte devido ao seu estado, que requer repouso absoluto por indicação médica. A determinação, que deverá ser cumprida em 30 dias, é do juiz José Proto de Oliveira, da Vara da Fazenda Pública Municipal.
A candidata chegou a solicitar à secretária de Administração e Recursos Humanos Goiânia (Smarh) adiamento da prova de capacidade física, mas o pedido foi negado. Na ação, o órgão justifica a legalidade o ato, pois cumpriu normas estabelecidas no edital.
Ao analisar o caso, o magistrado observa que, em casos assim, compete à Administração Pública, conquanto admitida a participação de candidatas do sexo feminino, prever situações exclusivamente relativas às mulheres. Ele cita a gravidez como exemplo, que efetivamente consiste em situação excepcional impeditiva da realização de certas atividades, como prova de aptidão física prevista no edital regulador do certame.
Oliveira ressalta que a submissão ao exame físico pela candidata em data diferenciada não traria prejuízos aos demais concorrentes, pois não seriam alteradas as regras do certame, apenas excepcionada a situação da impetrante. “Nesse contexto, é de se concluir que o adiamento do teste de aptidão física para época oportuna consiste em medida adequada ao caso, a qual se ampara no princípio constitucional da isonomia”, diz.
O magistrado entende que, neste caso, o princípio da isonomia deva ser interpretado e aplicado de forma a possibilitar à candidata as mesmas condições de concorrer à vaga pretendida. “E não permitir que a interpretação fria do texto da lei, deixe-a em desvantagem pelo fato de ser o único gênero da espécie a ter capacidade de gerar vida, carecendo desse julgador, toda atenção e sensibilidade na forma a interpretar a lei”, completa.
Fonte: Portal de Notícias Regionais - Rota Jurídica.

7 de março de 2014

Empregado público só pode ser dispensado se houver motivação



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O empregado público só pode ser dispensado se o empregador, empresa pública, apresentar os motivos para a dispensa. Foi o que entendeu o juiz Radson Rangel Duarte, da 4ª Vara do Trabalho de Goiânia. Ele considerou recente decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre tema semelhante, exigindo motivação para a prática legítima da rescisão unilateral do contrato de trabalho dos empregados de todas as entidades estatais.
Em sua defesa, a empresa de transporte coletivo afirmou que a decisão do STF ocorreu em setembro de 2013, em data posterior à dispensa, em março de 2013, época em que prevalecia o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido de que a motivação seria dispensável, solidificado em orientação jurisprudencial.
Entretanto, analisando os autos, o juiz Radson Rangel entendeu que a interpretação da Constituição realizada pelo STF deve prevalecer, ainda que posterior à rescisão contratual. Segundo ele, a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, importa em vinculação não somente aos processos futuros, bem como aos anteriores à decisão por ele tomada.
O trabalhador foi contratado para trabalhar como cobrador em 1980, na empresa pública antecessora e desde 1988 exerce a função de torneiro. Em março de 2013 ele foi dispensado sem justa causa. E em em setembro de 2013 requereu a reintegração, com fundamento em decisão do STF.
Assim, o magistrado determinou a reintegração do trabalhador na empresa, porém com efeitos a partir do ajuizamento da ação, pois o obreiro, dispensado em março de 2013, ajuizou a ação apenas em setembro de 2013, deixando “esvair-se significativo período a demonstrar que o interesse dele não era o retorno ao trabalho, mas tão somente o ócio. Ora, há se reconhecer efeitos às condutas humanas, especialmente a da boa-fé objetiva, sob o prisma da supressio ou “verwirkung”, que consiste na perda, isto é, na supressão de um direito pela falta de seu exercício num razoável lapso de tempo”. 
Fonte:  Portal de Notícias Regionais - Rota Jurídica.