Aprovação em concurso: direito líquido e certo à nomeação e posse

Candidato habilitado e aprovado em concurso público, antes possuidor de mera expectativa de direito, passa a ter direito líquido, certo e subjetivo à nomeação e posse no respectivo cargo, dentro do prazo de validade do certame.

Com esse entendimento decidiu recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

Duplo grau de jurisdição e apelação cível. Mandado de segurança. Concurso público. Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital e dentro do prazo de validade do concurso. Direito líquido e certo. O candidato habilitado e aprovado em concurso público, antes possuidor de mera expectativa de direito, passa a ter direito líquido, certo e subjetivo à nomeação e posse no respectivo cargo, dentro do prazo de validade do certame. A existência de vagas anunciadas vincula o poder público, de sorte que a omissão deste em não preenchê-las importa em ofensa aos princípios da boa fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao poder público observar. Remessa e apelo conhecidos e desprovidos. Processo nº 200993640885. Comarca de Rubiataba. Relator: desembargador Fausto Moreira Diniz

A Constituição Federal (CF/88) determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Senao, veja-se o dispositivo  constitucional:

Art. 37 I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

No que tange ao prazo de validade do concurso público, dispõe ainda a CF/88 , que:

Art. 37 (...)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período ;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Da redação supra extrai-se a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação. Entretanto, a celeuma está na realização de novo concurso público e a conseqüente nomeação dos novos aprovados sem que os aprovados no certame anterior fossem devidamente nomeados durante o prazo de validade do respectivo concurso.

Até setembro de 2008, o entendimento majoritário era de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de ser nomeado, pois não haveria direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de direito. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na ADI 2931 , conforme ementa abaixo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77 , INCISO VII , DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior , contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37 , inciso IV , e 61, §1º , inciso II , c , da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450 , Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro . ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005.

Contudo, o Supremo Tribunal (STF) tem mudado seu posicionamento e a 1ª Turma já decidiu no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, logo o ato de convocação que era discricionário, passa a ser vinculado às regras do edital. Veja-se:

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ , rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE- 227480) (grifos nossos)

Destarte, tem-se entendido que realização de novo concurso pretere a convocação dos aprovados de acordo com a ordem de classificação. Afinal, se o Poder Público realiza novo concurso, demonstra que era conveniente e oportuna a nomeação dos aprovados.

Portanto, não é apenas um direito líquido e certo do aprovado, desde que classificado, ser convocado, mas também uma questão de probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade não pode o Poder Público contratar com terceiros ou inciar novo certame quando há candidatos já aprovados.

Fontes: JusBrasil Notícias e Tribunal de Justiça do Estado de Goiás